Parecer proferido no perfil do Facebook do Professor e Autor Cesar Roberto Bitencourt sobre o entendimento da Sexta Turma do STJ em não conceder remição por trabalho aos reeducandos que estão cumprindo pena em regime aberto.
GRANDE EQUIVOCO DA SEXTA TURMA DO STJ: NÃO RECONHECER A REMIÇÃO PELO TRABALHO EM REGIME ABERTO
1. Remição pelo trabalho em regime aberto: possibilidade segundo os princípios da isonomia e da analogia
Com o respeito que merece de todos nós, a decisão no julgamento do HC 189.914/RS (27/02/2012), que não admitiu a remição pelo trabalho, em regime aberto, seguindo o voto condutor da Ministra Relatora Maria Thereza de Assis Moura, é seletiva e discriminatória , violando o princípio da isonomia, insculpido no texto constitucional, além de revelar-se altamente criminógena. Aliás, a despeito da inexistência, na época, de previsão legal, essa decisão afronta o princípio consagrado pelo próprio STJ, na Súmula 341, com o seguinte enunciado: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”.
O tratamento isonômico daquele que estuda com quem trabalha foi o fundamento maior desse enunciado sumular. Nesse sentido, invocamos o profundo e corajoso magistério de Luiz Flavio Gomes, que pontifica: “Cuida-se, desde logo, de um pensamento jurisprudencial indiscutivelmente criminógeno, dotado de alta periculosidade para a estabilidade social da sociedade brasileira, na medida em que, não incentivando o trabalho (tão decantado pela doutrina cristã e pelas teorias econômicas, sobretudo da modernidade, que tem em Max Weber seu expoente proeminente), contribui inescapavelmente para a proliferação da reincidência (e, portanto, da criminalidade e da insegurança), trazendo alto conteúdo explosivo para a destruição da já cambaleante ressocialização (...) A danosidade humanitária e criminológica da decisão é flagrantemente manifesta. Ela precisa ser superada. Darwin não morreu. O ser humano continua evoluindo (apesar das involuções). Por justiça ou por simples razão de bom senso, não há como discriminar o estudo do trabalho (se é que queremos dar vida, ainda que em estado terminal e vegetativa, para o princípio da ressocialização)” .
Com efeito, essa surpreendente decisão da Sexta Turma do STJ não deixa de ser contraditória, na medida em que, quando não havia previsão legal para a remição pelo estudo, as duas Turmas (Quinta e Sexta) desse Sodalício, passaram a aplicá-la, por analogia ao trabalho, chegando, inclusive, a sumulá-la, como já referimos. Na verdade, a despeito da previsão da remição pelo trabalho estar prevista para os regimes fechado e semiaberto, o acréscimo legal da remição pelo estudo, nos três regimes, recomenda o tratamento isonômico recomenda que se aplique também a remição pelo trabalho em regime aberto; segue-se, assim, o fundamento que orientou a edição da Súmula 341, qual seja, a isonomia.
Ora, se está legalmente autorizada a remição pelo estudo, também no regime aberto, o mesmo direito, à luz do fundamento da Súmula 341, deve ser conferido, por analogia, a quem trabalha. Em outros termos, não se pode negar o mesmo direito a quem trabalha. Realmente, antes da Lei 12.433/11 previa-se a remição pelo trabalho e não pelo estudo; o novo texto legal, por sua vez, prevê a remição, no regime aberto, pelo estudo e não pelo trabalho, voltando a consagrar um tratamento desigual e discriminatório.
Não se pode ignorar, contudo, que tanto o trabalho quanto o estudo concorrem diretamente
para a ressocialização do condenado, que, segundo nossos diplomas legais ( CP e LEP) é a finalidade a grande da pena privativa de liberdade. Conceder remição pelo trabalho, aos condenados em regime aberto, constitui estímulo para a sua ressocialização. Aliás, o Estado compromete-se ao aplicar a pena privativa de liberdade em promover a reeducação e a reinserção social do condenado. Em outros termos, o condenado é recolhido à prisão para ser ressocializado, e trabalhar e estudar na prisão são os melhores instrumentos na busca dessa almejada ressocialização do condenado. Estudar, especialmente encontrando-se recluso em uma prisão é tão nobre quanto trabalhar, pois ambos engrandecem e dignificam o ser humano, além de cumprir os fins ressocializadores da pena.
Desafortunadamente, afastar a possibilidade de remir a pena em regime aberto pela prestação de trabalho significa facilitar a marginalização do condenado, bem como do egresso do sistema penitenciário, trazendo em seu bojo considerável efeito criminógeno. Além de o Estado não oferecer as mínimas condições propiciadoras da ressocialização no interior dos presídios, essa orientação que a Sexta Turma do STJ acaba de adotar, dificulta ainda mais a recuperação do condenado e também do egresso (em cumprimento de livramento condicional) ao não incentivá-lo ao trabalho durante o regime aberto, pois não é o Estado que lhe oferece trabalho, mas o próprio que o busca, numa demonstração de que se encaminha para a ressocialização.
Para finalizar este tópico, adotamos a lúcida conclusão de Luiz Flavio nomes, in verbis: “Sabemos o quanto os egressos do sistema penitenciário brasileiro são discriminados. Quando esse mesmo egresso, de forma heróica, consegue trabalho, não há como não lhe premiar com a remição, dando-lhe estímulo para a vida reta, vida social adequada. Se o estudo, no regime aberto, dá direito à remição, não há como negar o mesmo direito para quem trabalha (onde existe a mesma razão deve reinar o mesmo direito). A falta de lei específica aqui, em relação ao trabalho, pode ser suprida facilmente com o emprego da analogia, aplicando-se (analogicamente) a lei que permite o mesmo benefício em relação ao estudo” .
2. Prática de falta grave pode revogar a remição de até 1/3 (um terço) da pena remida
A prática de falta grave, que antes revogava todo o tempo remido, a partir da Lei n. 12.433/2011 poderá revogar, no máximo, até um terço da pena remida (art. 127, § 8º). Permite-se, assim, ao juiz uma avaliação pormenorizada e discricionária em cada caso. Consequentemente, dependerá da gravidade da falta, podendo essa redução ser bem inferior a um terço, que é seu teto. A revogação incidirá sobre o total da pena remida, somando-se aquela remida pelo trabalho com a remida pelo estudo. Trata-se de norma penal material posterior mais benéfica, que, por conseguinte, retroage para alcançar as remições anteriores, inclusive daqueles que já perderam o tempo remido. Essa previsão legal é, indiscutivelmente, norma penal material, disciplinadora de direitos básicos do condenado, tendo, obrigatoriamente, efeito retroativo. Incide, em outros termos, diretamente sobre o quantum da pena, sendo, por conseguinte, norma de direito penal material por excelência.
Nesse sentido, recentemente o STJ, no HC 200.046-RS, considerou que essa norma penal material — redução de até um terço da pena remida — deve retroagir, por ser mais benéfica, para alcançar as faltas graves praticadas antes do início de vigência da Lei n. 12.433/2011.
Nesse sentido, merece destaque a referida decisão, cuja ementa transcrevemos abaixo:
“NOVA LEI. PERDA. DIAS REMIDOS. PRINCÍPIO. RETROATIVIDADE. A Turma concedeu habeas corpus de ofício para, reformando o acórdão e a decisão de primeiro grau, na parte referente à perda total dos dias remidos, determinar o retorno dos autos ao juízo de execuções, para que se complete o julgamento, aferindo o novo patamar da penalidade à luz da superveniente disciplina do art. 127 da LEP. Os ministros entenderam que, a partir da vigência da Lei n. 12.433/2011, que alterou a redação do art. 127 da LEP, a penalidade consistente na perda de dias remidos pelo cometimento de falta grave passa a ter nova disciplina, não mais incide sobre a totalidade do tempo remido, mas apenas até o limite de 1/3 desse montante, cabendo ao juízo das execuções, com certa margem de discricionariedade, aferir o quantum ao levar em conta a natureza, os motivos, as circunstâncias e as consequências do fato, bem como a pessoa do faltoso e seu tempo de prisão, consoante o disposto no art. 57 da LEP. Por se tratar de norma penal mais benéfica, deve a nova regra incidir retroativamente, em obediência ao art. 5º, XL, da CF/1988” (HC 200.046-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 18-8-2011).
Mais uma vez, em termos de direito intertemporal, o Tribunal da Cidadania, houve-se com acerto. Acarretará, sem dúvida alguma, muito trabalho à Defensoria Pública e ao Juízo das Execuções Penais, que terão milhares e milhares de execuções para revisar.
Por fim, como as penas são, regra geral, muito longas, temos sustentado que se faz necessário estabelecer limite temporal para essa perda dos dias remidos. Sugerimos que se adote, por analogia, a previsão constante do art. 64, I, do CP, qual seja, não se aplica a perda dos dias remidos se a falta grave for praticada há mais de cinco anos após conquistada a remição. Em outros termos, remição conquistada há mais de cinco anos incorpora-se aos direitos públicos subjetivos do detento, e não pode mais lhe ser subtraída, nem mesmo por eventual falta grave. Acreditamos que a revogação de remição conquistada nos últimos cinco anos, nos termos legais (isto é, até um terço), já representa uma severa punição, que observa, inclusive, o princípio da proporcionalidade. Não se pode desconhecer a dificuldade de sobreviver no interior das prisões, e as deficiências do sistema prisional não podem ser atribuídas exclusivamente ao detento, como se tem feito ao longo de todos os tempos. Haveria uma espécie de preclusão, ou, se preferirem, de decadência do direito do Estado de aplicar a punição ao detento para suprimir-lhe um direito conquistado há mais de cinco anos. Parece-nos mais do que razoável, pois se a reincidência desaparece para o indivíduo que se encontra em liberdade, por que fazer uma punição retroagir para suprimir uma conquista do detento há mais de cinco anos? Seria irrazoável e desarrazoado entendimento em sentido contrário, venia concessa.
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